Due diligence tem papel-chave nas operações de fusão e aquisição

Due diligence tem papel-chave nas operações de fusão e aquisição

Atenção ao compliance também é necessária para o sucesso dos negócios

10 de outubro de 2020

Para fortalecer seu posicionamento no mercado, ampliando o potencial do negócio, muitas empresas, inclusive na área da saúde, vêm apostando em iniciativas de fusão e aquisição (M&A).

Embora seja promissor, esse tipo de operação requer uma série de cuidados e processos, que são fundamentais para assegurar o sucesso da operação e, principalmente, resguardar o comprador da empresa-alvo (target firm) de possíveis dificuldades e prejuízos por conta de multas decorrentes de práticas de corrupção, fraudes ou violação de legislações, por exemplo.

Para tanto, é necessária uma série de diligências investigatórias na etapa que antecede a M&A. A due diligence tem a função de levantar e auditar informações técnicas, contábeis, fiscais, além de jurídicas da empresa-alvo relacionadas às esferas trabalhistas, societárias, ambientais, imobiliárias, de propriedade intelectual, administrativas, dentre outras, conforme o caso. Para Walquiria Favero, superintendente jurídica e Compliance da Dasa e membro do Comitê de Governança, Ética e Compliance (GEC) da Associação Brasileira de Medicina Diagnóstica (Abramed), “o propósito é determinar os riscos relacionados a eventuais comportamentos adotados por representantes da empresa a ser adquirida em suas relações com os entes públicos e privados, levantar todos os fatores que possam contribuir positivamente ou negativamente para o sucesso do projeto, como um diagnóstico de riscos e oportunidades. Dessa maneira, a operação terá mais confiabilidade e capacidade de alcançar os objetivos esperados pela empresa compradora”.

Além disso, a due diligence tem um papel-chave no auxílio dos negócios e na tomada de decisões dos gestores por dar subsídio para a execução de melhorias e medidas de governança e boas práticas para que o retorno dos investimentos realizados seja ampliado.

É a partir desse processo investigativo que a empresa interessada na aquisição poderá equilibrar os riscos identificados e, por meio de exigência do contrato de compra e venda (Sales and Purchase Agreement – SPA), estabelecer disposições que lhe protejam em caso de futura responsabilização por atos de corrupção ou antieconômicos praticados anteriormente à operação.

A atenção ao compliance também é mais do que necessária, ainda mais que, com a globalização, as transações das empresas ultrapassaram os territórios e as fronteiras. Entretanto, apenas a adoção de práticas para cumprir normas legais e regulamentares, políticas e diretrizes estabelecidas para as atividades da instituição ou da empresa não são suficientes para o sucesso de uma organização.

Para Walquiria, é importante implementar um programa de compliance que esteja em constante atualização, visando preservar a conformidade ética e jurídica dos comportamentos adotados pela companhia, especialmente nas relações mantidas com entes públicos – seja na área em processos licitatórios, na contratação de terceiros que mantenham interação com órgãos públicos, no recebimento de fiscalizações, nas políticas da empresa para doação eleitoral, concessão de doações, brindes e patrocínios –, bem como deve ser garantido os aspectos relativos a conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. “A implementação exitosa de uma política de compliance é uma tarefa sobremaneira complexa. Requer desde um código de ética, padrões de conduta e treinamentos periódicos dos funcionários até o estabelecimento de canais abertos e seguros para a denúncia de irregularidades, a garantia da independência da instância responsável por aplicar as medidas disciplinares, de registros contábeis íntegros e transparência nas doações com caráter político”, explica.

Por mais que represente um objetivo que demanda grande dispêndio de energia e de recursos, a efetiva adesão dos colaboradores à política de compliance da companhia é indispensável para o desempenho regular das atividades empresariais e uma condição relevante – por vezes, até indispensável – no caso de uma operação de M&A, pois auxilia a identificar falhas de práticas e condutas que possam existir na companhia-alvo, possibilitando a estruturação de mecanismos jurídicos que mitiguem o risco de responsabilização da empresa adquirente. “Uma análise panorâmica sobre o compliance aplicado às operações de fusão e aquisição revela como é avançado o grau de relevância das políticas de integridade para o sucesso dessas operações societárias”, destaca a advogada.

Dessa forma, os riscos relacionados às eventuais práticas em desconformidade com a política de compliance poderão ser devidamente quantificados e equilibrados no contrato. Em algumas hipóteses, condições antecedentes à operação poderão requerer até a prévia celebração de ajustes com os órgãos de controle, com um acordo de leniência – acordo administrativo por meio do qual o ente público, em troca da obtenção de vantagens materiais e processuais, ameniza, por substituição definitiva e consensual, as penalidades civis e administrativas que seriam eventual e oportunamente por si aplicadas ou requeridas contra a empresa colaboradora.

Walquiria lembra que o adquirente é sucessor dos direitos e obrigações da empresa target. Ainda que sob o ponto de vista criminal a conduta seja respondida por quem efetivamente praticou o ato ilícito, o comprador será sucessor de processos civis e administrativos.

Essas medidas de precaução, segundo a advogada, diminuem os riscos de que a empresa adquirente seja surpreendida com a responsabilização por atos e fatos anteriores à aquisição. Mas é preciso avaliar se essas eventuais práticas não violam a Lei Anticorrupção (lei nº 12.846/2013), que disciplina a responsabilidade de companhias que se submetem a uma operação de M&A.

A referida lei prevê a responsabilização das empresas independente de culpa – no âmbito administrativo e civil – em virtude de atos de corrupção praticados por terceiros em seu benefício ou interesse. Destaca-se que para a configuração da responsabilidade da empresa adquirente, basta que ela seja beneficiada com o ilícito cometido pelo terceiro, e mesmo que os gestores desconheçam a prática de corrupção, serão responsabilizados.

Isso mostra, mais uma vez, que para diminuir riscos é necessário que qualquer empresa, independentemente do porte ou segmento, adote a due diligence como critério de confirmação de efetividade do programa de integridade, como previsto no decreto federal nº 8.420/2015, que regulamentou Lei Anticorrupção.

Mas, a superintendente jurídica e Compliance da Dasa alerta que apesar das  obrigações quanto à realização da prática de diligência em operações de fusão e aquisição constarem no normativo, foi mencionado que o legislador é que regularia como isso se operacionalizaria em M&A de pequenos e médios negócios, o que não foi feito até o momento. “Na saúde isso é uma incógnita, pois como o setor é formado majoritariamente por pequenas empresas e está passando por um processo de consolidação, a aplicação de medidas como previstas na lei torna a operação de fusão e aquisição custosa e pode não refletir o risco real da operação”, esclarece.

Para tanto, Walquiria orienta que seja feita uma verificação de antecedentes da target firm, dos acionistas e diretores; análise das doações para campanhas eleitorais; se a sociedade possui Programa Especial de Parcelamento (PEP) em posição relevante e contratos públicos, especialmente de licitações. A verificação de políticas para doações, brindes e hospitalidades, especialmente no relacionamento com órgãos públicos também é recomendável. “Dessa forma, o gestor terá como evitar riscos, dar mais segurança às suas decisões, planejar ações e garantir que os resultados sejam alcançados num cenário real, apoiado em dados mais robustos e confiáveis”, conclui.  

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